Verdad, Justicia y Reparación, un comentario crítico sobre el anteproyecto de Ley "Arias".

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DERECHOS

04mar10
Verdad, Justicia y Reparación, un comentario crítico sobre el anteproyecto de Ley "Arias".

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No pudiendo estar como ciudadano demócrata, en contra de cualquier iniciativa , del tipo que sea, que tenga como fin sincero y único, el garantizar a las víctimas del fascismo verdad, justicia y reparación, como trabajador del derecho, dichas iniciativas deben de ser analizadas desde el más escrupuloso análisis jurídico, con el fin de que las mismas no produzcan una reacción contraria a la deseada, que pongan en peligro presentes y futuros procedimientos penales encaminados a la consecución de una verdadera justicia efectiva sobre los sangrantes y graves crímenes cometidos en nuestro país por el fascismo.

Dicho lo cual, no podemos enfrentarnos a un delito sin definir cuestiones elementales, como es el de la naturaleza del hecho al que nos enfrentamos, es decir intentar reparar, juzgar y buscar la verdad sobre los crímenes franquistas requiere una definición clara de que es el Franquismo. De no ser así estaríamos desenfocando la cuestión, y posiblemente fallando en el objetivo querido. Y es evidente que tal definición no puede venir dada por una decisión de los actuales representantes parlamentarios, no por que no puedan hacerlo por que carezcan de legitimidad, que podría ser una cuestión discutible, si no y lo que es más importante, por que como se ha puesto de manifiesto en los últimos decenios no están dispuestos a hacerlo, al menos en su inmensa mayoría. No pueden hacerlo además, por que esa definición sería innecesaria, ya que la misma existe, o de hacerla sería contradictoria con la ya existente, y lo único que deberían hacer es recogerla tal y como existe, asumiendo el derecho internacional, como se ha hecho en el resto de nuestro entorno tras la segunda guerra mundial, con el mismo fenómeno y con los mismos fines. España no es diferente, ¿o sí?, al resto de países europeos que sufrieron sus distintos fascismo, y por ello debe exigírsele los mismos parámetros de verdad justicia y reparación, de no ser así estaríamos consolidando con la apariencia de buenas intenciones el sistema de impunidad español para con los crímenes del franquismo.

La definición a que me refiero, no es una definición partidista, ni dogmatico-académica, es la definición que el derecho internacional, que la Asamblea General de Naciones Unidas ha dado del Régimen surgido tras el golpe de estado violento del año 1936 contra la democracia española y sus instituciones, definición que a día de hoy no ha sido ni modificada, ni subsanada, ni puede obviarse al hablar de estos temas, sino queremos dejar al margen el derecho internacional y el sistema nacido de Naciones Unidas.

La definición esta condensada en varias resoluciones de la Asamblea General de la ONU, en primer lugar en la Resolución del 9 de febrero de 1946.Res. 32(I). aprobada por unanimidad, donde se expone con medida claridad cual debe ser la relación de los miembros de las Naciones Unidas con España.

1. La Asamblea General recuerda que la Conferencia de San Francisco adoptó una resolución según la cual el párrafo 2 del artículo 4 del Capitulo II de la Carta de las Naciones Unidas, "no es de aplicación a aquellos estados cuyos regímenes se hayan instalado con ayuda de las fuerzas armadas de los países que han luchado contra las Naciones Unidas en tanto en cuanto tales regímenes estén en el poder".

2. La Asamblea General recuerda que la Conferencia de Postdan los gobiernos del Reino Unido, los Estados Unidos de América y la Unión Soviética declararon que no respaldarían la solicitud de admisión a las Naciones Unidas del actual gobierno español, el cual habiendo sido fundado con el apoyo de las Potencias del Eje, no posee en vista de sus orígenes, su naturaleza, su historial y su íntima asociación con los Estados agresores, las condiciones necesarias que justifiquen su admisión.

3. La Asamblea General, al endosar estas dos declaraciones, recomienda a los Miembros de las Naciones Unidas que se ajusten, en la conducta de sus relaciones futuras con España, tanto a la letra como al espíritu de estas declaraciones."

Las sesiones plenarias 35ª y 36ª de la Asamblea General, 24 de octubre de 1946 tratan nuevamente la cuestión española, en los mismos términos y con definiciones más claras si cabe, llegando a decir: "Es de lamentar que la dominación fascista en España no haya sufrido modificación alguna a pesar de la derrota de Alemania y del Japón. Resulta claro que, mientras continúe imperando en España, el régimen de Franco seguirá siendo una constante causa de desconfianza y desacuerdo entre los fundadores de las Naciones Unidas. Espero, por consiguiente, que los que nos han dado la victoria y la paz sepan asimismo encontrar los medios para restaurar la libertad y el gobierno democrático en España.

En el mismo sentido otra resolución de la Asamblea General 39 (I) de 12 de diciembre de 1946 estableció:

"Convencidos de que el gobierno fascista de Franco en España, impuesto por la fuerza al pueblo español…no representa al pueblo español…."

La Asamblea General al aprobar esta resolución 39(I) determina como consecuencia de los resultados del la investigación del Subcomité creado al efecto por el Consejo de Seguridad :

a) "En sus orígenes, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen fascista modelado sobre, y en gran medida establecido gracias a, la ayuda de la Alemania Nazi de Hitler y la Italia Fascista de Mussolini.

b) Durante la larga lucha de las Naciones Unidas contra Hitler y Mussolini, Franco, a pesar de las reiteradas protestas de los aliados, otorgó cuanta ayuda sustancial estuvo en sus manos a las potencias enemigas. En primer lugar, y a modo de ejemplo, desde 1941 hasta 1945, la División Azul de infantería, la Legión Española de voluntarios y el Escuadrón Aéreo Salvador, lucharon contra la Rusia Soviética en el frente Este. En segundo lugar en el verano de 1940, España se apoderó de Tánger en violación de su estatuto internacional, y como consecuencia del mantenimiento por parte de España de un numeroso ejército en Marruecos Español, un elevado número de tropas aliadas se vieron inmovilizadas en el norte de África.

c) Existen pruebas documentales incontrovertibles que establecen que Franco fue parte culpable junto a Hitler y Mussolini en la conspiración encaminada a desencadena la guerra contra aquellos pases que en el trascurso de la guerra mundial se alinearon en torno a las Naciones Unidas. El hecho de que la plena beligerancia de Franco debiera posponerse al momento de que se acordara mutuamente, formaba parte de esa conspiración.

Se recomienda en la Asamblea General que el gobierno de Franco sea excluido de la participación en calidad de miembro de las agencias internacionales establecidas por, o relacionadas con las Naciones Unidas, así como de la participación en conferencias u otras actividades de Naciones Unidas o aquellas agencias puedan organizar, y ello hasta que se constituya en España un nuevo y aceptable gobierno.

Recomienda también que todos los miembros de las Naciones Unidas retiren inmediatamente de Madrid a los embajadores y ministros plenipotenciarios que allí tengan acreditados.

Esta situación pone de manifiesto que para la comunidad internacional el régimen creado tras el golpe de estado del 18 de julio de 1936 es claramente un régimen ilegitimo e ilegal desde su origen, al haber suplantado al legitimo y legal gobierno democrático.

En 1950 la resolución 386 (V) de la Asamblea General decide revocar la recomendación de la retirada de embajadores y Ministros plenipotenciarios, revocando a la vez la recomendación tendente a excluir a España de las agencias internacionales.

Esta resolución no revocó plenamente la de 1946, quedando vigentes los párrafos relativos al origen, la historia, y naturaleza del régimen de Franco.

Cualquier proyecto de reparación, de verdad y de Justicia, no puede pasar por encima de la legalidad internacional, no puede apartarse de esa realidad dentro del marco europeo, no puede apartarse de lo que ocurrió en Alemania o en Italia o en la Francia de Vichy, con esos regimenes, y con las leyes e instituciones que emanaron de los mismos, ni con las reparaciones que recibieron las víctimas allí, ni puede ignorar, por necesarios, los Juicios que sufrieron los autores de aquellos crímenes.

Cualquier proyecto sincero y efectivo, tiene que tener como objetivo claro, que el derecho internacional emanado de Nürenberg, de su Estatuto, y de sus sentencias, con sus tipos y penas, es igualmente aplicable para el fascismo autóctono y sus crímenes, como lo fue para sus contemporáneos aliados europeos y asiáticos, y que renunciar a ello, como se ha intentado con la farsa de la "ley de la memoria Histórica" es un intento más de continuar con la impunidad de crímenes que al ser contra la humanidad, en el marco descrito, ni prescriben, ni son indultables, ni son amnistiables. Y quiero subrayar en el marco descrito, pues si no utilizamos el derecho internacional mencionado, y nos basamos en jurisdicción interna, con tipos internos, como hemos visto por experiencia común y reciente, el Tribunal Supremo, nunca procederá a condenar estos hechos, por propia voluntad o por imposibilidad técnica, que al caso es lo mismo.

Es pues exigible el mismo trato que a los Nazis, el mismo trato que al fascismo Italiano. Si fueron lo mismo, y así lo enuncia Naciones Unidas, ¿cual es la razón de que las víctimas españolas se tengan que conformar con un mero pronunciamiento público desde el parlamento?

Otra de las cuestiones elementales que no se pueden ni deben pasar por alto es la definición de los crímenes que se dieron en España durante la dictadura fascista. Calificarlos como genocidio, además de no ser acertado jurídicamente, pone en peligro, a mi entender otros tipos penales de la misma o mayor gravedad. Cualquier crimen cometido a gran escala no es genocidio, y desde declaraciones de expertos en la materia no se debería usar sin rigor y de forma banal. Hay experiencia en nuestro país de lo peligroso que es usar erróneamente o con ánimo de confundir la figura de genocidio para unos hechos que no lo son. Sin ir más lejos en la única sentencia en jurisdicción universal que existe en nuestro país, la sentencia en el caso Scilingo, de no haberse calificado en la misma los hechos como crímenes contra la humanidad , o de lesa humanidad, que es lo que fueron dichos crímenes, no se hubiese conseguido sentencia alguna. Por genocidio no se hubiese condenado por el Supremo, les hubiese bastado un fundamento jurídico simple, de esos que tanto utilizan, para garantizar el sistema de impunidad: "los hechos acaecidos en argentina durante la dictadura militar revisten sin duda las características de crímenes de persecución política, nada que ver con la voluntad de eliminar a personas por cuestiones étnicas, raciales o religiosas, y por ello debemos absolver y absolvemos". Aun reconociendo que existieron dichos hechos, lo cual no deja de ser un recochineo, la larga lucha de las víctimas por la justicia se hubiese visto insatisfecha por una calificación errónea de los hechos. ¡Voluntad de hacer justicia! siempre, obligación rigurosa como profesionales del derecho, también, máxime cuando lo que nos jugamos es algo de suma gravedad, por no decir de la mayor gravedad.

Experimentar con la figura del genocidio existiendo la convención para la prevención del mismo, (donde se define con claridad que es o no genocidio), entiendo que a estas alturas solamente cabe si hay algún interés político oculto, que a lo largo de los años solo se corresponde con la voluntad de los Estados, de anular la herramienta eficaz que los particulares, víctimas civiles, tienen contra ellos, -la figura de crímenes contra la humanidad, de lesa humanidad o más llanamente crimen de persecución política-.

Lo hemos dicho muchas veces, si podemos demostrar la existencia de un ataque sistemático y generalizado contra la población civil, que es en lo que consiste el crimen contra la humanidad, para que voy a usar la figura del genocidio que me exige demostrar algo tan difícil como la "mens rea" la voluntad genocida del autor, con la dificultad añadida, de demostrar además lo que no fue. En España o en argentina no se eliminó a gente por razón de su raza religión o etnia, los crímenes fueron contra la población civil por cuestiones políticas, es decir crimen contra la humanidad, crimen de persecución política. No es sólo una discusión dogmática o académica, aunque debería ser sólo eso. Teniendo una herramienta sencilla y que ha demostrado ser eficaz y efectiva en el único caso donde se han juzgado crímenes similares en nuestro país, la mencionada sentencia Scilingo, entendemos que por cuestión práctica mantener lo difícil introduciendo genocidio con calzador, es al menos un error estratégico grave, que no puede llevar al traste el esfuerzo de decenas de años emprendido por las víctimas para hacer justicia efectiva. No obstante en cuanto a la discusión dogmático académica, creo que Lenkim, la dejo meridianamente clara ya en el año 1944, y desde luego mis resquemores al usar el término genocidio para los crímenes que no lo son, tienen su origen en la valoración practica y dificultad de su aplicación, y por supuesto a la existencia de otras figuras que se ajustan más a los hechos, y son más sencillas de utilizar, sin necesidad para ello de modificar ningún instrumento jurídico, pues las mismas ya existen claramente enunciadas desde hace decenios, como he puesto de manifiesto, y han encontrado recientemente su encaje y efectividad en la sentencia mencionada de Schilingo.

Insistir no obstante que discutir de los términos y tipos jurídicos a aplicar, cuando ya se han ganado en los tribunales, no hace sino retroceder en la lucha. Ignorar la mencionada sentencia, y crear falsos debates que deberían estar cerrados, al haber sido ya conquistados en la batalla jurídica, pone de manifiesto un desprecio hacía los triunfos de las víctimas en su lucha contra la impunidad, en el mejor de los casos, en el peor es dar a los estrategas de la impunidad una herramienta de enfrentamiento entre los que apostamos por una verdadera y efectiva justicia, en el que yo no pienso participar. Lo cual no quiere decir que renuncie a poner de manifiesto que iniciar de nuevo el camino de introducir genocidio donde no lo hay, tiene sus consecuencias, y todos debemos conocerlas. Ser técnicos y rigurosos, es un exigencia que debemos hacernos los profesionales del derecho cuando asumimos la representación de asuntos de tanta trascendencia y responsabilidad, denunciar consecuencias posibles es una obligación que nos viene impuesta al observar acciones ya vividas en situaciones similares anteriores.

En cuanto a intentar redefinir la figura del genocidio en nuestro código penal, no voy a entrar en ese estéril debate, ya que lo que deben saber las víctimas en este asunto del franquismo, es que dicha modificación en el derecho interno no tendría efectos para el caso que nos ocupa, al no ser retroactiva la nueva redacción, al igual que no lo fue la modificación del código para el tema de Scilingo con la nueva redacción del 617.bis.

Entiendo que para conseguir una efectiva justicia en relación a los crímenes del fascismo, hay que reiterar la necesidad de utilizar el derecho internacional como se hizo con los países que cometieron crímenes semejante, y hay que hacerlo desde un punto inequívoco de supremacía sobre el derecho interno, de no ser así, cualquier intento esta condenado al fracaso*.

La tercera cuestión elemental que no la última, es que no se puede reformar la mal llamada ley de la memoria histórica" , y no se puede hacer por que la misma no cumple una vez más con los parámetros de Naciones Unidas, y elude la aflicción efectiva del derecho internacional. Y no puede ser abalada con una iniciativa legislativa que formalmente intente subsanar los olvidos técnicos de la misma en cuanto a los principios de derecho transicional. Lo único que se puede hacer para conseguir una verdad, justicia, y reparación, es derogarla, elaborando posteriormente una nueva que recoja al menos, y como mínimo las enmiendas presentadas por Esquerra Republicana de Cataluña* en el debate y elaboración parlamentaria de la mencionada, no por haber sido presentada por éste partido en concreto, si no por que las mismas reúnen los requisitos a los que me he referido.

Para que las tres patas sostengan el proyecto, verdad, justicia y reparación, la de la justicia exige irrenunciablemente la realización de los juicios contra el régimen, las instituciones, órganos y personas responsables de la eliminación generalizada y sistemática de miles de españoles, en los mismos términos y con el mismo derecho que se empleó para condenar a los regímenes, instituciones, órganos y personas responsables de eliminar en el mismo sentido y forma a millones de personas contemporáneamente en Europa. De no ser así el proyecto se caería, verdad y reparación no son suficientes para mantener un verdadero acometimiento al problema de la impunidad en España, la justicia debe ser efectiva, y España tiene tribunales para poder abordar esa ineludible responsabilidad. El Capitulo II del proyecto de Ley que se nos presenta habla solamente de investigación, creo que debería hablar de investigación para el juzgamiento. Lo que deberíamos estar discutiendo es la manera de juzgarlo, cuando, como, y aquí, y no dando un nuevo respiro temporal a los viejos criminales que poco a poco se nos van muriendo, en su cama.

Madrid 4 de Marzo de 2010.
Antonio Segura Hernández.Antonio Segura es abogado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y licenciado por la UCM. En 1997 comenzó a trabajar en asuntos penales relacionados con la jurisdicción universal y, junto al equipo Nizkor, representando a la Asociación Argentina Pro Derechos Humanos en la acusación popular personada en el procedimiento abierto por los crimenes cometidos en la dictadura Argentina, consiguiendo la única condena producida hasta hoy en España por Crimenes Contra la Humanidad para el militar argentino Adolfo Schilingo. Tambien está personado en la Aundiencia Nacional como acusación popular en el caso Guatemala representando a la Asociación contra la Tortura, y en el caso Couso representando a la Asociación Libre de Abogados, de la que fue presidente desde el año 2002 al 2004. En la actualidad es uno de los abogados que ha elaborado la querella de Gaza en el caso de Al-Daraj, al igual que la querella contra los abogados creadores de la prisión de Guantanamo. Tambien en estos momentos, de nuevo colaborando con el Equipo Nizkor, es acusación particular en el procedimiento abierto en la Audiencia Nacional por el caso de los españoles internados en Mauthausen contra los guardianes SS de ese campo. Es tambien el abogado de la Asociación 11-M Afectados por el Terrorismo, presidida por Pilar Manjón, y a la cual ha representado en el juicio por los atentados de madrid del año 2004. Desde su colegiación continúa prestando servicios en el turno de oficio.